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Die Unterscheidung von Staat und Gesellschaft wurde in der deutschen Staatsrechtslehre zeitweise sehr kontrovers diskutiert.
Sie geht auf Lorenz von Stein zurück und prägte zunächst die Periode der deutschen konstitutionellen Monarchie.
Unter dem Grundgesetz konnte diese Ordnungsidee nicht ganz reibungslos übernommen werden. Anders als in der konstitutionellen Monarchie, steht die Gesellschaft unter dem Grundgesetz nicht mehr dem Staat gegenüber, sondern ist selbst Inhaber und Schöpfer der Staatsgewalt. Es kann daher in Relation dazu nicht mehr von einem Dualismus von Staat und Gesellschaft im Sinn einer völligen Trennung von Staat und Gesellschaft ausgegangen werden. Nichtsdestoweniger wird auch heute in der Rechts- und Politikwissenschaft grundsätzlich zwischen Staat und Gesellschaft unterschieden, wobei die politischen Parteien als Bindeglied fungieren sollen.
Ein von Horst Ehmke vorgebrachter Einwand gegen eine Unterscheidung von Staat und Gesellschaft baut darauf auf, dass die Gesellschaft als Verband pragmatisch gesehen den Staat ausmacht, es handele sich also bei Staat und Gesellschaft um denselben Verband. Es wäre so gesehen von wenig Sinn von einer Intervention des Staates in die Wirtschaft, welche als Teil oder „Herzstück“ der Gesellschaft gesehen wird, zu sprechen. Da alle, die dem Staat angehörten, auch irgendwie in der Wirtschaft stünden, dann gleichsam in sich selbst intervenieren würden. Ehmke will daher diese Begriffe überwinden und im Anschluss an amerikanisches Staatsdenken von den Begriffen „civil society“ und „government“ ausgehen.
Konrad Hesse fragt daran anschließend kritisch an, welche Bedeutung die Unterscheidung von Staat und Gesellschaft hat; denn ohne eine konkrete und differenzierte Zuordnung, was dem Staat und was der Gesellschaft zuzuordnen wäre, hätte die Unterscheidung von Staat und Gesellschaft nicht mehr als Nicht-Identität zum Inhalt. Allerdings differenziert auch Hesse zwischen Staat und Gesellschaft (vgl. etwa Grundzüge des Verfassungsrechts, Rn 210).
Josef Isensee hält hingegen die Unterscheidung von Staat und Gesellschaft nach wie vor für sinnvoll und bringt als verfassungsrechtlichen Scheide- und Grenzlinie das Subsidiaritätsprinzip an, das er für einen Grundsatz des deutschen Verfassungsrechts hält. Das Grundgesetz habe eine Ordnungsentscheidung getroffen, die die Subsidiarität des Staates gegenüber den gesellschaftlichen Kräften vorsieht. Demzufolge ist es immer noch nötig, begrifflich zwischen Staat und Gesellschaft zu unterscheiden.
Auch Ernst-Wolfgang Böckenförde tritt nachdrücklich für eine begriffliche Unterscheidung von Staat und Gesellschaft ein. Das Individuum als Teil der Gesellschaft stehe nach dem Grundgesetz einem Staat gegenüber, vor dem es zu schützen und daher auch zu unterscheiden ist. Er bezeichnet die Unterscheidung von Staat und Gesellschaft als Bedingung individueller Freiheit. Dies setze voraus, dass Staat und Gesellschaft sich nicht beliebig gegenseitig durchdringen dürfen.
Die Abgrenzung von Individuum - als Teil der Gesellschaft - und Staat ist offensichtlich sehr gut möglich. Nun ist diese Abgrenzung bei Gruppen oder Organisation dann weiterhin sehr einfach, wenn diese Gruppen oder Organisationen ganz außerhalb der staatlichen Verwaltung stehen - etwa, wenn es sich bei den Inhalten der Gruppe um eindeutig und klar nicht-staatliche Inhalte handelt. Diese Abgrenzung wird dann zunehmend schwierig, wenn einerseits die Gruppe oder Organisation eine substantielle Größe erreicht, und somit in der demokratischen Gesellschaft als Mehrheit auftreten kann, oder wenn andererseits von der Gruppe oder Organisation Inhalte vertreten werden, die üblicherweise Domäne der staatlichen Verwaltung anzurechnen sind.
Kaum lösbar sind somit Konflikte zwischen von der staatlichen Verwaltung begrifflich schwer abgrenzbarer Gruppen, und der staatlichen Verwaltung selbst. Ist etwa eine konkrete Form der Diskriminierung zu verhandeln, und stellt sich - auch wenn nur latent - ein substantieller Teil der Bevölkerung hinter diese konkrete Form der Diskriminierung, so liegt ein Konflikt vor, der weder durch den Staat noch durch die Bevölkerung selbst so ohne weiteres gelöst werden kann. Jegliche Diskussion um Diskriminierung, Einwanderungspolitik und ganz allgemein um die Frage nach dem Ausmaß der Staatsgewalt, ist daher ohne Berücksichtigung der begrifflich unklaren Unterscheidung zwischen Staat und Gesellschaft nur sehr beschränkt möglich. Diese Unklarheit mag akademisch erscheinen, senkt aber den alltäglichen Gebrauchswert des Demokratie-Konzepts für von Konflikten betroffene Personen in einem ganz erheblichen Ausmaß.
Heute wird die diesbezügliche Diskussion auch unter dem Aspekt gesehen, dass sich in dieser Debatte zwei gegensätzliche Rechtsschulen gegenüberstanden. Die Smend-Schule um Hesse und Ehmke war im Sinne der Smendschen Integrationslehre gegen jede strikte Differenzierung. Die Schmitt-Schule um Böckenförde und Ernst Forsthoff setzte sich demgegenüber für ein axiomatischeres juristisches Denken ein und bemühte sich um eine schärfere Herausarbeitung der Gegensätze.
